Ситуация с закупками у единственного поставщика (ЕП) в 223-ФЗ сейчас находится в стадии «тектонического сдвига». Если раньше заказчики могли прописать в Положении десятки оснований для прямой закупки, то сегодня ФАС и суды фактически вводят презумпцию незаконности неконкурентных закупок, если для них нет веских и обоснованных причин.
Запрет на безграничное применение закупки у единственного поставщика новая реальность 223-ФЗ. Формально 223-ФЗ не содержит закрытого перечня случаев закупки у ЕП. Однако ФАС России, опираясь на принципы защиты конкуренции (Закон № 135-ФЗ), планомерно ограничивает свободу заказчиков.
Концептуальная позиция ФАС
Главный тезис регулятора: Закупка у ЕП — это исключительный способ, а не альтернатива торгам.
ФАС считает нарушением (ст. 17 Закона о защите конкуренции), если заказчик уходит от конкурентных процедур без объективных причин. Нельзя купить у ЕП просто потому, что «так быстрее» или «мы всегда так делали».
ФАС признает закупку у ЕП законной в нескольких случаях:
1.Отсутствие конкурентного рынка: Товар уникален, имеется только один производитель (формальная монополия).
2.Срочность (форс-мажор): Аварии, чрезвычайные ситуации, когда проведение торгов (минимум 15 дней) приведет к катастрофическим последствиям. При этом ФАС проверяет, не сам ли заказчик создал «срочность» своим бездействием.
3.Малые закупки: Закупки до 100 (500) тысяч рублей. Но и здесь ФАС следит за дроблением (заключение нескольких договоров на один объект закупки с одним поставщиком).
4.Перечень случаев закупок у единственного поставщика аналогичен перечню указанному в ст.93 44-ФЗ «О контрактной системе…». Если заказчик составил свой перечень исходя из позиций, продиктованных положениями 44-ФЗ, как правило претензий со стороны контролеров не поступает.
Критика «произвольных» оснований в Положении продолжает усиливаться. Многие заказчики включают в Положения пункты типа: «Закупка у ЕП осуществляется в случае производственной необходимости по решению гендиректора».
Позиция ФАС и Верховного Суда: такие формулировки незаконны. Наличие основания в Положении не делает его автоматически легитимным. Если закупка могла быть проведена конкурентно, но заказчик выбрал ЕП — это ограничение конкуренции и штраф.
Последствия нарушений. Если ФАС признает закупку у ЕП необоснованной:
·Штрафы на должностных лиц (от 30 до 50 тыс. руб.) и на юрлицо.
·Аннулирование: Договор может быть признан ничтожным в судебном порядке.
·Предписание: Обязательство изменить Положение о закупке, исключив спорные формулировки.
Как защититься? (Рекомендации)
Чтобы закупка у ЕП устояла при проверке:
1.Документальное обоснование: В каждом приказе о закупке у ЕП пишите расширенную пояснительную записку: почему нельзя было провести состязательный способ закупки.
2.Анализ рынка: Приложите скриншоты или отчеты, доказывающие, что на рынке реально нет других исполнителей.
Регулятор четко указал, что злоупотребление правом на закупки у ЕП недопустимо.
Замена закупки у единственного поставщика (ЕП) иными неконкурентными способами — это сегодня главный «тренд выживания» для заказчиков по 223-ФЗ. Это позволяет уйти от обвинений в прямом выборе фаворита, создавая состязательность, но сохраняя гибкость.
Однако ФАС и суды уже выработали жесткие критерии того, когда такие способы законны, а когда — лишь «ширма» для обхода торгов.
Что такое «иные неконкурентные способы»?
Это процедуры, которые не являются торгами (конкурсом/аукционом), но предполагают прием заявок от нескольких участников. Примеры:
·Состязательные переговоры.
·Запрос цен в электронной форме.
·Комплексная закупка.
·Закупка с использованием электронного магазина.
Главное отличие от ЕП: Вы не идете к одному конкретному лицу, а выбираете из нескольких предложений, как и в любой конкурентной процедуре. Главное отличие от торгов: У вас нет обязанности заключать договор по итогам (вы можете отменить закупку в любой момент без последствий).
Позиция ФАС и Верховного Суда (Практика 2023–2024 гг.)
Регулятор придерживается позиции, изложенной в п. 9 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 и развитой в свежих делах (например, практика по «Росатому» и «РЖД»):
1.Прозрачность: Критерии выбора победителя в «ином способе» должны быть четкими. Если в Положении написано «победитель выбирается по усмотрению комиссии» — ФАС признает это нарушением.
2.Недискриминация: Если вы пригласили на «переговоры» только трех «своих» поставщиков, проигнорировав остальных, это квалифицируется как ограничение конкуренции (ст. 17 Закона № 135-ФЗ).
Кейсы из судебной практики
·Дело № А40-202324/2022 (Позиция против заказчика): Заказчик провел «запрос цен» как неконкурентный способ. Суд указал: так как способ обладает признаками состязательности, он должен быть открытым. Закрытый список участников без обоснования — незаконно.
·Дело № А40-141151/2023 (В пользу заказчика): Суд признал законным использование «состязательных переговоров» для закупки сложного ИТ-оборудования. Обоснование: невозможно заранее четко сформулировать ТЗ, требуется обсуждение технических решений с лидерами рынка.
Как правильно внедрить «иные способы» (Алгоритм)
Чтобы иные способы не вызывали вопросы со стороны контролеров, соблюдайте правила:
1.Добавьте в Положение необходимый неконкурентный способ закупки с подробным описанием схемы его проведения.
2.Пропишите «открытость»: Даже неконкурентный способ (например, запрос цен в бумажной форме) лучше объявлять публично, чтобы любой мог подать заявку.
3.Ограничьте случаи применения: Рекомендуется указать ограничения в применении такого способа. Допустим если срок подачи заявок 2 часа, то проводить процедуру с начальной ценой 50-100 млн.руб. и объемным перечнем требований по составу заявки будет не очень корректно и может вызвать вопросы контролеров.
4.Право на отказ: Обязательно зафиксируйте, что данная процедура не является торгами и не накладывает на заказчика обязательств по ст. 447–449 ГК РФ.
Резюме
Заменить ЕП иными способами можно и нужно — это снижает риск обвинений в «субъективизме». Но такие способы закупок требуют хорошей структурной проработки в рамках Положения.
Запрет на безграничное применение закупки у единственного поставщика новая реальность 223-ФЗ. Формально 223-ФЗ не содержит закрытого перечня случаев закупки у ЕП. Однако ФАС России, опираясь на принципы защиты конкуренции (Закон № 135-ФЗ), планомерно ограничивает свободу заказчиков.
Концептуальная позиция ФАС
Главный тезис регулятора: Закупка у ЕП — это исключительный способ, а не альтернатива торгам.
ФАС считает нарушением (ст. 17 Закона о защите конкуренции), если заказчик уходит от конкурентных процедур без объективных причин. Нельзя купить у ЕП просто потому, что «так быстрее» или «мы всегда так делали».
ФАС признает закупку у ЕП законной в нескольких случаях:
1.Отсутствие конкурентного рынка: Товар уникален, имеется только один производитель (формальная монополия).
2.Срочность (форс-мажор): Аварии, чрезвычайные ситуации, когда проведение торгов (минимум 15 дней) приведет к катастрофическим последствиям. При этом ФАС проверяет, не сам ли заказчик создал «срочность» своим бездействием.
3.Малые закупки: Закупки до 100 (500) тысяч рублей. Но и здесь ФАС следит за дроблением (заключение нескольких договоров на один объект закупки с одним поставщиком).
4.Перечень случаев закупок у единственного поставщика аналогичен перечню указанному в ст.93 44-ФЗ «О контрактной системе…». Если заказчик составил свой перечень исходя из позиций, продиктованных положениями 44-ФЗ, как правило претензий со стороны контролеров не поступает.
Критика «произвольных» оснований в Положении продолжает усиливаться. Многие заказчики включают в Положения пункты типа: «Закупка у ЕП осуществляется в случае производственной необходимости по решению гендиректора».
Позиция ФАС и Верховного Суда: такие формулировки незаконны. Наличие основания в Положении не делает его автоматически легитимным. Если закупка могла быть проведена конкурентно, но заказчик выбрал ЕП — это ограничение конкуренции и штраф.
Последствия нарушений. Если ФАС признает закупку у ЕП необоснованной:
·Штрафы на должностных лиц (от 30 до 50 тыс. руб.) и на юрлицо.
·Аннулирование: Договор может быть признан ничтожным в судебном порядке.
·Предписание: Обязательство изменить Положение о закупке, исключив спорные формулировки.
Как защититься? (Рекомендации)
Чтобы закупка у ЕП устояла при проверке:
1.Документальное обоснование: В каждом приказе о закупке у ЕП пишите расширенную пояснительную записку: почему нельзя было провести состязательный способ закупки.
2.Анализ рынка: Приложите скриншоты или отчеты, доказывающие, что на рынке реально нет других исполнителей.
Регулятор четко указал, что злоупотребление правом на закупки у ЕП недопустимо.
Замена закупки у единственного поставщика (ЕП) иными неконкурентными способами — это сегодня главный «тренд выживания» для заказчиков по 223-ФЗ. Это позволяет уйти от обвинений в прямом выборе фаворита, создавая состязательность, но сохраняя гибкость.
Однако ФАС и суды уже выработали жесткие критерии того, когда такие способы законны, а когда — лишь «ширма» для обхода торгов.
Что такое «иные неконкурентные способы»?
Это процедуры, которые не являются торгами (конкурсом/аукционом), но предполагают прием заявок от нескольких участников. Примеры:
·Состязательные переговоры.
·Запрос цен в электронной форме.
·Комплексная закупка.
·Закупка с использованием электронного магазина.
Главное отличие от ЕП: Вы не идете к одному конкретному лицу, а выбираете из нескольких предложений, как и в любой конкурентной процедуре. Главное отличие от торгов: У вас нет обязанности заключать договор по итогам (вы можете отменить закупку в любой момент без последствий).
Позиция ФАС и Верховного Суда (Практика 2023–2024 гг.)
Регулятор придерживается позиции, изложенной в п. 9 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 и развитой в свежих делах (например, практика по «Росатому» и «РЖД»):
1.Прозрачность: Критерии выбора победителя в «ином способе» должны быть четкими. Если в Положении написано «победитель выбирается по усмотрению комиссии» — ФАС признает это нарушением.
2.Недискриминация: Если вы пригласили на «переговоры» только трех «своих» поставщиков, проигнорировав остальных, это квалифицируется как ограничение конкуренции (ст. 17 Закона № 135-ФЗ).
Кейсы из судебной практики
·Дело № А40-202324/2022 (Позиция против заказчика): Заказчик провел «запрос цен» как неконкурентный способ. Суд указал: так как способ обладает признаками состязательности, он должен быть открытым. Закрытый список участников без обоснования — незаконно.
·Дело № А40-141151/2023 (В пользу заказчика): Суд признал законным использование «состязательных переговоров» для закупки сложного ИТ-оборудования. Обоснование: невозможно заранее четко сформулировать ТЗ, требуется обсуждение технических решений с лидерами рынка.
Как правильно внедрить «иные способы» (Алгоритм)
Чтобы иные способы не вызывали вопросы со стороны контролеров, соблюдайте правила:
1.Добавьте в Положение необходимый неконкурентный способ закупки с подробным описанием схемы его проведения.
2.Пропишите «открытость»: Даже неконкурентный способ (например, запрос цен в бумажной форме) лучше объявлять публично, чтобы любой мог подать заявку.
3.Ограничьте случаи применения: Рекомендуется указать ограничения в применении такого способа. Допустим если срок подачи заявок 2 часа, то проводить процедуру с начальной ценой 50-100 млн.руб. и объемным перечнем требований по составу заявки будет не очень корректно и может вызвать вопросы контролеров.
4.Право на отказ: Обязательно зафиксируйте, что данная процедура не является торгами и не накладывает на заказчика обязательств по ст. 447–449 ГК РФ.
Резюме
Заменить ЕП иными способами можно и нужно — это снижает риск обвинений в «субъективизме». Но такие способы закупок требуют хорошей структурной проработки в рамках Положения.